中国建设工程法律沙龙/《中国建设工程法律评论》当前建设工程案件中鉴定程序存在问题的解决方案初探（2015年1
时间:2015-12-01 11:33:53
2015-11-30 石家庄仲裁委员会
《初探》的由来：
1. 建设工程纠纷案件事实认定通常较为复杂。无论是诉讼还是仲裁往往需要借助工程鉴定查明与工程造价、质量和工期等有关的问题。工程鉴定的积极和重要作用毋庸置疑。但实践中其暴露的各种问题也引起了广泛关注。如何提高鉴定工作效率和质量，成为法官、仲裁员、鉴定人、律师及当事人面临的共同课题。
2. 中国建设工程法律沙龙和《中国建设工程法律评论》编委会组织了第二工作组对此问题做了前期研究。我们期望通过这个《初探》能够传达法律共同体对工程鉴定积极作用的充分肯定和对进一步完善鉴定程序、鉴定意见的质证和采信等方面的期许，能够触发业界对工程鉴定进行系统性地梳理和完善工作的关注。
第二工作组成员：
3. 第二工作组成员慷慨无私地为这项有意义的工作奉献了时间和精力，分享了他们的工作心得与体会。我们对工作组成员的先期调研工作表示最衷心的感谢。
4. 工作组成员如下（按照姓氏拼音顺序）：
常宏磊 石家庄仲裁委员会综合部部长
陈建 中国国际经济贸易仲裁委员会国际案件处处长
李昱 上海仲裁委员会业务发展部部长
罗有才 江苏省高级人民法院审监三庭法官
钱旭 宁波仲裁委员会审理处副处长
孙巍 中伦律师事务所合伙人
汤雷 律师，原南京市中级人民法院民四庭副庭长
王文杰 大成律师事务所合伙人
王先伟 建纬律师事务所合伙人
闻继孙 浙江科佳工程咨询总经济师、资深鉴定人、建经分会法专委委员
张然 北京仲裁委员会办案秘书
周月萍 中伦律师事务所合伙人
特别致谢：
5. 工作组在2015年11月26日就本倡议的初稿举办了研讨会。特别感谢上海交通大学凯原法学院、区域˙都市法制研究中心为本此研讨会提供了场地及会议组织安排等周到的服务和支持。我们也真诚地感谢研讨会参会嘉宾就倡议讨论稿所提的宝贵意见。
《初探》内容：
鉴定程序的启动：
6. 鉴定的启动方式应当以当事人申请为主。当事人应当申请鉴定而没有提出申请时，我们建议法官或者仲裁员行使释明权。在经释明后当事人仍未申请鉴定或者未缴纳有关费用导致鉴定程序无法进行的，法官/仲裁员可依据现有证据及法律规定径行裁判。
7. 在确定哪一方当事人应当申请鉴定时，法官/仲裁员应主要考虑举证责任的分配。原则上对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人应当申请鉴定。
8. 鉴于建设工程案件的复杂性，建议法官、仲裁员综合考量各种因素，对申请鉴定的时间予以灵活处理。理想的处理方式是在争议焦点确定和举证责任明确分配以后再设定申请鉴定的时限；尽量避免因为在待证事项还未确定的情况下就起算申请鉴定的时限，损害当事人的申请鉴定权利，也影响案件对基本事实的查明。
9. 当事人在诉讼二审程序中申请鉴定的，如果法院认为确有必要，可以考虑要求申请人提供保证金，将案件发回原审法院委托鉴定。这样安排一方面可以减小申请人在重审阶段拒不配合鉴定工作的风险；另一方面可以一定程度地督促当事人在一审阶段适时提出鉴定申请，避免司法资源的浪费。
10. 建议当事人以书面形式提出申请鉴定，鉴定申请需明确鉴定事项和鉴定范围等基本内容。
11. 当事人在申请工程质量鉴定时，也可以就修复方案和修复费用同时提出鉴定申请。申请人也可以在经后续审理确定有工程质量问题时，根据质量问题的具体情况再行提出对该质量问题的修复方案以及修复费用的鉴定申请，以确保其索赔的理据充分，也便于法官/仲裁员的裁判。我们建议法官/仲裁员充分体谅和理解申请人分阶段提出鉴定申请的合理性。
12. 法官/仲裁员在接到当事人的鉴定申请时，建议重点关注以下五个问题：
（1） 申请鉴定的事项是否有属于待证事实。如果是，原则上应尊重当事人申请鉴定的权利（因为这也是当事人举证的一种形式）。如果法官/仲裁员认为鉴定申请与待证事实及争议问题无关，应及时释明理由，并给予申请人充分发表意见的机会。
（2） 一方当事人提出鉴定申请，另一方当事人是否同意进行鉴定；如不同意，需充分说明理由并提供相应证据；
（3） 双方对需鉴定范围的意见；
（4） 双方对鉴定方法的意见；
（5） 对于鉴定所需的各项工程证据资料如何进行审查和质证。
委托鉴定前的相关事项：
13. 建议法官/仲裁员在确定鉴定事项时，应当遵循以下几项原则：第一，关联性原则。委托鉴定的事项应当与当事人所争议的待证事实具有关联性，能够达到证明待证事实的目的；第二，可行性原则。鉴定事项应当属于能够通过鉴定得出结论的事项；第三，鉴定范围最小化原则。法官/仲裁员在委托鉴定前应尽量排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。我们倡导对于建设工程造价能不通过鉴定可以确定的，则不作鉴定；能够进行部分鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，应当事先做好鉴定方法的论证与确认，事先认定鉴定所依据基础资料，应当鼓励当事人对鉴定结论充分地发表意见，尽可能地减少鉴定次数，严格限制重复鉴定。
14. 法官/仲裁员审查如有以下情况，建议不启动工程造价鉴定程序：
（1） 竣工结算报告发包方已经委托有资质的第三方进行审核并有双方认可的审定单，但有证据证明审定单并非当事人真实意思的除外。
（2） 双方当事人已完成工程价款结算，结算报告经双方签字认可，或者双方已经就结算数额达成一致，签订结算协议的。但有证据证明前述结算报告或结算协议并非当事人真实结算意思的除外。
（3） 根据双方合同明确约定，逾期不进行结算审核视为认可结算。
（4） 合同为总价合同（原指固定总价），在合同履行过程中原承包范围（指工程数量、质量标准等情形）未发生变化且未超出合同约定或法定承包人应承担的风险范围的。
（5） 施工合同约定以审计结论为准且已出具审计结论的。但审计结论违反法律规定或合同约定，经法官/仲裁员要求审计机关调整遭到拒绝的除外。
（6） 法官/仲裁员经核对可直接得出工程造价结论的。
前述确定不启动鉴定程序的核心文件的真实性和合法性应作为法官/仲裁员审查的重点之一。
15. 在启动工期鉴定前，法官/仲裁员应对工期拖延是否存在进行初步认定。原则上只有在初步认定存在工期延误并难以区分当事人所负迟延责任或者难以确定具体延误时间的情况下，才宜启动该项鉴定程序。
16. 对于政府投资的项目，虽然经过了行政审计，但当事人申请对工程造价进行鉴定的，除双方在合同中约定以行政审计结论作为结算工程款依据外，法官/仲裁员审查认为需要进行工程鉴定的，应当启动鉴定。
17. 建议法官/仲裁员及时对当事人的申请和异议结合案情进行合议，决定是否进行鉴定，并及时通知当事人。
18. 在决定进行鉴定后，法官/仲裁员应给予双方当事人合理时间准备相关证据材料。
19. 建议双方当事人及代理律师全面、完整地整理鉴定所需要的证据资料。若案情复杂、资料众多，当事人可以考虑另行聘请鉴定专业人员协助整理，以便于鉴定工作顺利推进。
20. 鉴定所需的资料其本质就是证据，只有在法官/仲裁员认定为可以采信的证据以后，鉴定机构才能以此作为鉴定的依据。
21. 我们建议法官、仲裁员安排当事人及其律师通过自行核对鉴定材料（检材）等方式最大限度减少庭审质证时间，提高案件审理效率。在此情况下，需要争议各方当事人及其律师诚信配合。
鉴定单位及鉴定人的选定
22. 我们建议在鉴定主体上进行制度改革，以鉴定人代替现行鉴定单位。这将有利于明确责任主体，提高鉴定的质量。
23. 鉴定机构的选择应最大程度尊重当事人的意见。待选定的鉴定机构应不受地域限制。法官/仲裁员同意当事人鉴定申请或者依职权启动鉴定后，应当先由双方当事人选定具有相应资质的鉴定机构，或者向当事人提供一定数量的鉴定机构的名单，由双方当事人共同选定，无法达成一致的，再由法官/仲裁员指定。
24. 建议在确定鉴定机构以后，鉴定机构尽快向法官/仲裁员提交书面拟指派鉴定人员名单及其简历，并转争议各方。争议各方及其律师应尽快就是否存在鉴定人员回避以及鉴定人员的履职能力等发表意见。
鉴定费用
25. 我们建议改革现有鉴定费用定价机制，尊重鉴定服务特色和水平的差异化现实，尊重案件鉴定难度有别的现实，法院/仲裁机构尽量不干涉鉴定机构对各自服务收费方式、标准等的自主决定权，避免为鉴定机构设定统一的收费标准和收费方式。
26. 建议在法庭/仲裁庭参与下，由当事人根据鉴定事项与鉴定机构协商确定鉴定费用。
27. 确定鉴定费用后，法官/仲裁员应及时通知一方或者双方限期将鉴定费用预交至法院/仲裁委员会，并释明因不交费导致鉴定不能的不利后果。律师应将法院和仲裁机构通知交费的相关事宜向当事人说明和解释，以便当事人的合法权益得到保护并防止因不交费造成不利后果。
鉴定阶段法官、仲裁员、律师、当事人及鉴定人的协作
28. 确定鉴定机构后，建议组织由法官/仲裁员、 鉴定人员及当事人共同参加的鉴定准备会，以便高效推进鉴定工作。鉴定准备会的主要目的和内容可以包括以下四个方面：第一，鉴定人提出需要双方提供的鉴定资料并确定提交时限；第二，对于双方存在争议的鉴定资料，法官/仲裁员在听取争议各方和鉴定人意见后，决定是否作为鉴定依据；第三，法官/仲裁员就鉴定范围、鉴定标准和方法听取争议各方和鉴定人意见，并作决定；第四，法官/仲裁员给鉴定人指定鉴定期限和鉴定步骤。
29. 鉴定方法的确定建议遵循以下原则：第一，建议法官/仲裁员在听取争议各方当事人意见以及鉴定机构的意见以后决定鉴定方法。鉴定方法不能由鉴定机构自行决定；第二，当鉴定涉及比较复杂的专业技术方法时，法官/仲裁员可以考虑寻求专家辅助人协助确定鉴定方法；第三，在工程造价鉴定中，鉴定机构不应随意否定当事人之间的结算约定，而径行采用定额或其他方法结算；第四，在合同没有约定的情况下，鉴定机构在经法官/仲裁员同意的前提下可以遵循行业惯例，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准鉴定工程价款。
30. 在鉴定阶段，建议法官/仲裁员工作的重点在以下三方面：第一，对鉴定人的鉴定工作及时督促，必要时可以发出督促函，要求鉴定人按期完成鉴定工作；第二，对于当事人根据鉴定需要补充提供的证据组织质证，作出是否采纳的决定；第三，对于鉴定人无法依专业知识认定的争议项，及时给予认定意见；若一时无法认定，可要求鉴定人作为争议项在鉴定意见中特别列明。
31. 对未竣工工程启动质量鉴定的，建议有关当事人做好成品保护，防止因为后续质量鉴定、修复方案鉴定及修复费用鉴定的冗长程序而造成建筑物的二次损害。
32. 对修复方案的鉴定建议法官/仲裁员关注以下问题：第一，一般而言，修复方案有多种，应尽量采用接近原设计、经济、合理的修复方案，避免过度修复造成不必要浪费的情况；第二，法官/仲裁员可以考虑借助专家辅助人确定合理的修复方案；第三，修复方案应具体、明确，可以作为后续进行修复施工以及修复费用鉴定的依据。
33. 鉴定机构在鉴定过程中发现当事人双方对施工合同效力、结算依据和标准、签证文件的真实性及效力、举证责任分配、应否让利、奖惩、缴纳管理费等问题存在争议，应及时告知法官/仲裁员。法官/仲裁员对上述争议可以作出明确认定的，应当及时作出认定。鉴定机构应当依据法官/仲裁员的认定继续鉴定；法官/仲裁员在此阶段无法作出明确认定的，鉴定机构可按双方各自主张出具两种鉴定意见，亦可以将部分争议鉴定后列入鉴定意见的争议项，由法官/仲裁员在最终裁决时判定。
34. 建议鉴定机构出具的鉴定意见论证应当充分、清晰。工程鉴定具有很强的专业性，鉴定意见的论证过程是否充分，直接决定了法官和当事人对鉴定意见的理解、质证和采纳。鉴定意见论证不应出现：第一，模棱两可。工程鉴定应力求严谨，但实践中偶有鉴定意见中论证和结论不一致的情况，又或者论证过程相互矛盾、模棱两可的现象。第二，数据不清。数据是工程鉴定的基础，但实践中偶有鉴定意见各项数据不精确，数据和计算结果不相一致的情形。
35. 鉴定应由具备资质的鉴定人进行，鉴定意见应当由该鉴定人制作，鉴定人应负责解答法官/仲裁员及当事人和律师的疑问或质疑。
36. 建议鉴定人做到“明身份，不越位，说白话”，即充分认识自己只是诉讼参与人，不越权以鉴定代裁判，鉴定意见陈述专业问题力求通俗易懂。
鉴定意见的质证与采用
37. 为了避免鉴定人出具正式鉴定意见后双方发生较大争议，法官/仲裁员可要求鉴定人先出具鉴定意见初稿（征询稿）交双方当事人进行核阅并提出意见。鉴定人应就当事人的意见作出明确的书面回复，并确定是否需要对鉴定意见初稿进行相应修正。对于争议点较多的鉴定意见，可以考虑逐步、多次出具征询稿，由当事人发表书面质证意见，以利于缩小争议范围。
38. 建议法官/仲裁员组织双方对鉴定意见或其初稿进行充分、全面质证。法官/仲裁员在对鉴定意见组织质证时应注意需就当事人提出的针对鉴定意见的各项异议进行逐项质证，并听取鉴定人的意见。
39. 建议法官/仲裁员、当事人及律师充分意识到鉴定人出庭接受质询的重要性。对于鉴定人拒绝出庭接受质询或者虽然出庭但接受质询时的回复意见让法官/仲裁员对其专业性、公正性或其勤勉尽职产生合理怀疑的，法官/仲裁员有权根据审查的情况，决定对鉴定意见不予采用。
40. 建议当事人及其律师聘请专业领域的技术专家对鉴定意见涉及的专业问题进行研究和分析并出具专业意见；也鼓励专家辅助人出庭，以弥补当事人及其律师在专门知识领域质证能力的不足，并可为法官/仲裁员准确判断鉴定意见提供参考。
41. 法官/仲裁员不应过度地依赖鉴定意见，不应认为鉴定意见的证明力绝对大于其他证据而一概地采信鉴定意见，避免以鉴代审。
当事人自行委托鉴定
42. 对于当事人在诉讼/仲裁程序之前自行委托的鉴定，我们建议法官/仲裁员不宜因为是单方委托鉴定而直接不予采信；应要求另一方就鉴定意见发表全面的质证意见。如果经质证，法官/仲裁员认为该鉴定意见确实存在重大问题，可以考虑另行鉴定；如果鉴定意见可以通过适当完善而补正的，可以考虑通过完善处理以后采信之。
来源：建设工程法律评论
